由中國(guó)證券報(bào)舉辦的第四屆中國(guó)陽(yáng)光私募金牛獎(jiǎng)?lì)C獎(jiǎng)典禮暨高端論壇于2013年4月20日在深圳東海朗廷酒店舉行。論壇主題為大資管時(shí)代的私募創(chuàng)新路。新浪財(cái)經(jīng)獨(dú)家圖文直播本論壇。以下為全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委法案室副處長(zhǎng)孫磊演講實(shí)錄。
孫磊：非常高興參加今天的陽(yáng)光私募論壇，向大家介紹新基金法起草的背景情況。剛才幾位業(yè)界的同志講到新基金法從去年12月經(jīng)過(guò)人大常委會(huì)審議通過(guò)，將于2013年6月1日開(kāi)始實(shí)施。新基金法不只是修改了原來(lái)公募基金的約定，同時(shí)也把私募基金首次納入管理范圍，不光是公募業(yè)界、私募業(yè)界，很多人都非常關(guān)注，也有不少私募業(yè)同仁已經(jīng)開(kāi)始準(zhǔn)備了，按照新基金法的要求規(guī)范運(yùn)作。借今天這個(gè)機(jī)會(huì)，我跟大家分享一下新基金法，希望能對(duì)大家有所幫助。
我演講的內(nèi)容分為三個(gè)部分：一、修訂基金法的背景：三股推動(dòng)力量;二、修法內(nèi)容：三條立法理念;三、私募制度：八項(xiàng)規(guī)定。
一、修訂基金法的背景：三股推動(dòng)力量。
在第一個(gè)問(wèn)題里我列出了一個(gè)基金法修訂的時(shí)間表，我對(duì)基金法修訂過(guò)程有一個(gè)體會(huì)，基金法起草前期，各方面的認(rèn)識(shí)不一致，修改方向一直不明確，雖然這個(gè)稿子起草了很多次，也征求意見(jiàn)很多次，但進(jìn)行的比較慢。但2011年以后，基金法的修訂過(guò)程明顯快速了，特別是2011年財(cái)經(jīng)委審議通過(guò)以后，常委會(huì)安排了三次會(huì)議來(lái)審議并通過(guò)了新的基金法，為什么后面基金法的修訂能夠進(jìn)入快車道呢?我把它歸為有三股力量：
一是公募基金發(fā)展遇到了瓶頸，就是求變。公募基金從98年開(kāi)始，02年到了1000億，但是08年以后，公募基金發(fā)展遇到了一個(gè)瓶頸，達(dá)到了三萬(wàn)億左右，這個(gè)過(guò)程當(dāng)中不管是業(yè)內(nèi)還是監(jiān)管部門，都對(duì)業(yè)界提出了很多要求，比如文化問(wèn)題等等，求變是基金法修改的第一股力量。
二是私募基金長(zhǎng)期無(wú)法可依，求生，老基金法在02年制定的時(shí)候，曾經(jīng)也試圖將私募基金納入法規(guī)，但在審議過(guò)程中，因?yàn)楦鱾€(gè)方面存在著不同意見(jiàn)，所以有了最后一條第101條授權(quán)國(guó)務(wù)院的規(guī)定，但由于種種原因，國(guó)務(wù)院沒(méi)有出臺(tái)相關(guān)的規(guī)定，所以私募長(zhǎng)期處于無(wú)法可依的狀態(tài)。隨著公募基金的大量發(fā)展，很多老百姓開(kāi)始希望采用基金代客理財(cái)?shù)耐顿Y工具進(jìn)行投資，但是沒(méi)有法規(guī)依據(jù)怎么辦呢?一是通過(guò)委托給別人來(lái)進(jìn)行管理，二是既然沒(méi)有辦法，那就注冊(cè)一個(gè)公司，合伙企業(yè)運(yùn)作。這兩種方式，注冊(cè)公司、合伙企業(yè)，按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》來(lái)運(yùn)作，管理成本比較高，存在著一定的障礙。
三是資產(chǎn)管理業(yè)風(fēng)險(xiǎn)積聚，也就是求安。剛才我說(shuō)的那兩種方式都是體制外方式，但現(xiàn)在體制內(nèi)也有很多業(yè)務(wù)，但業(yè)務(wù)種類多，積累著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，一是法律關(guān)系不清楚，二是監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，現(xiàn)在不同的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一，門檻不一樣，有的是三萬(wàn)元，有的是五萬(wàn)元。三是風(fēng)險(xiǎn)收益不匹配。銀行理財(cái)產(chǎn)品最明顯的特征就是多個(gè)理財(cái)產(chǎn)品的資金投入到一個(gè)池子里運(yùn)作，每個(gè)產(chǎn)品之間無(wú)法進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，一旦一只產(chǎn)品產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)，就有可能把其他產(chǎn)品帶入沒(méi)有退路的境界。
二、修法內(nèi)容：三條立法理念。
剛才說(shuō)的這三種力量實(shí)際上在整個(gè)修法的過(guò)程中我們也是沿著三條立法歷年來(lái)進(jìn)行展開(kāi)的。
理念一：為公募基金松綁解縛。
1、能不能放開(kāi)基金管理人?老基金法規(guī)定基金管理人只能由依法核準(zhǔn)的基金管理公司來(lái)做，但市場(chǎng)上確實(shí)有資產(chǎn)管理的需求，公募基金也有基金管理公司同質(zhì)化的問(wèn)題，所以能不能放開(kāi)基金管理人?最后基金法在第12條規(guī)定基金管理人可以由基金管理公司或者經(jīng)過(guò)監(jiān)管部門批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任，這實(shí)際上是給其他資產(chǎn)管理公司開(kāi)展業(yè)務(wù)打開(kāi)了渠道，從法律上來(lái)說(shuō)是重大的調(diào)整，因?yàn)槲覀冎涝瓉?lái)銀、證、保、信四業(yè)是分業(yè)監(jiān)管、分業(yè)經(jīng)營(yíng)，在基金管理行業(yè)，我們實(shí)際上已經(jīng)向混業(yè)經(jīng)營(yíng)走出了第一步，新基金法雖然只是邁出了一小步，但對(duì)于混業(yè)經(jīng)營(yíng)來(lái)說(shuō)已經(jīng)是一大步。
2、能不能放開(kāi)基金托管人?基金托管是一項(xiàng)重要制度，現(xiàn)在一些公司也陸續(xù)開(kāi)展了私募證券托管業(yè)務(wù)，他們希望參與到基金托管業(yè)務(wù)當(dāng)中來(lái)，基金法第33條對(duì)基金托管人，從原來(lái)的商業(yè)銀行拓展到商業(yè)銀行或者是經(jīng)過(guò)證券部門批準(zhǔn)的其他非銀行金融機(jī)構(gòu)。
3、能不能放開(kāi)基金產(chǎn)品?這是業(yè)界長(zhǎng)期反映比較多的問(wèn)題，原來(lái)的基金產(chǎn)品是嚴(yán)格核準(zhǔn)的，因?yàn)樵缙诨甬a(chǎn)品的種類比較少，所以希望通過(guò)監(jiān)管部門來(lái)把一道關(guān)，現(xiàn)在隨著產(chǎn)品的增多，公募已經(jīng)有一千多只產(chǎn)品，為了更加好的適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的需求，監(jiān)管部門也希望能夠?qū)甬a(chǎn)品適當(dāng)放開(kāi)，所以在基金法第51條、52條中，把原來(lái)的基金產(chǎn)品核準(zhǔn)制改為注冊(cè)制。
4、能不能放開(kāi)基金關(guān)聯(lián)交易?每年都會(huì)收到業(yè)界要求修改原基金法第59條的建議。隨著商業(yè)銀行陸續(xù)上市，商業(yè)銀行托管的基金不能買自己銀行的股票，還有一些基金管理公司的股東是證券公司，證券公司發(fā)行的股票它也不能買，業(yè)界希望能夠有限度的對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行調(diào)整，最后新基金法第74條對(duì)關(guān)聯(lián)交易有限度的放開(kāi)，一方面允許基金可以投資關(guān)聯(lián)交易方的股票，但不能和基金重要持有人的利益相沖突。
5、能不能放開(kāi)基金從業(yè)人員?老基金法對(duì)基金從業(yè)人員的證券投資并沒(méi)有規(guī)定，但從實(shí)際效果來(lái)看，證券業(yè)界、基金業(yè)界老鼠倉(cāng)案件多發(fā)，所以很多人提出來(lái)希望借鑒國(guó)外的做法，最后新基金法對(duì)第18條基金從業(yè)人員進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，在放開(kāi)基金從業(yè)人員進(jìn)行投資的同時(shí)，要求基金管理人也要建立相應(yīng)的信息披露制度。
理念二：為非公募基金正名定分。
現(xiàn)在很多私募基金采取公司和合伙企業(yè)的形式進(jìn)行，并且以公司的名義進(jìn)行資金的募集和運(yùn)營(yíng)，在基金法修改的時(shí)候，很多人都主張把公司和合伙企業(yè)直接納入到法律范圍內(nèi)，這個(gè)問(wèn)題困擾了起草組很長(zhǎng)一段時(shí)間，我們對(duì)公司與合伙企業(yè)的關(guān)系進(jìn)行了認(rèn)真的研究，最后發(fā)現(xiàn)基金法和《公司法》、《合伙企業(yè)法》有著本質(zhì)的沖突，所以直接納入是做不到的。
1、信托財(cái)產(chǎn)與企業(yè)主體。信托管理是信托產(chǎn)品，而按照《公司法》和《合伙企業(yè)法》設(shè)立的公司是從事經(jīng)營(yíng)的主體，一般要到工商部門登記，取得企業(yè)法人的資格，二者在主體上性質(zhì)不同。
2、募集與出資?！豆痉ā匪^的資本三原則，注冊(cè)資本要在公司章程里進(jìn)行明確的記載，你要增資的要履行驗(yàn)資手續(xù)，繳納相應(yīng)的費(fèi)用，辦理登記，在減資的時(shí)候要履行向債權(quán)人公告的程序，有可能甚至還要引起其他的費(fèi)用。但是基金的募集也好，注資增資也好，如果按照公司法、合伙企業(yè)法運(yùn)作的話，成本就很高。
3、他管與自管?！豆痉ā肥亲晕夜芾淼姆ㄈ酥黧w，公司法第二章、第四章對(duì)公司的股東結(jié)構(gòu)、公司的設(shè)立都有明確的規(guī)定，而基金只是一個(gè)信托，具體的管理公司都是由第三方來(lái)進(jìn)行管理，如果按照公司設(shè)立了以后，然后全部委托給別人，按照《公司法》來(lái)說(shuō)這是非法的。
4、利潤(rùn)分配。公司的分配也是有著法定程序的，不是你想分就分的，而基金是為持有人利益來(lái)進(jìn)行運(yùn)作的，它的利潤(rùn)分配不應(yīng)該受到這么多法規(guī)限制。
從這四個(gè)方面來(lái)講，如果以公司和合伙企業(yè)的形式設(shè)立基金，又要適用于基金法，又要適用于公司法、合伙企業(yè)法，公司基本上是很難進(jìn)行運(yùn)作的，因?yàn)檫@兩個(gè)法律之間是有矛盾的，所以最后在進(jìn)行私募基金設(shè)立的時(shí)候，我們?nèi)匀皇茄赜霉蓟鹌跫s基金的制度基礎(chǔ)，在契約基金的制度基礎(chǔ)之上一定程度考慮了私募基金發(fā)展的需要，借鑒公司法和合伙企業(yè)法的內(nèi)在框架，一是在契約型基金的基礎(chǔ)上設(shè)立了一個(gè)基金份額持有人，二是可以設(shè)立承擔(dān)連帶無(wú)限責(zé)任的基金份額持有人。
理念三：為資產(chǎn)管理業(yè)樹(shù)立標(biāo)桿。
現(xiàn)在有各種各樣的理財(cái)產(chǎn)品，市場(chǎng)準(zhǔn)入不一樣，監(jiān)管條件也不一樣，我們?cè)?jīng)試圖把各類理財(cái)產(chǎn)品都統(tǒng)一納入到基金法的調(diào)整過(guò)程當(dāng)中，但是后來(lái)在這一點(diǎn)上要達(dá)成一致意見(jiàn)還是比較難的，所以最后我們做了一定的妥協(xié)，在第32條規(guī)定對(duì)非公開(kāi)募集基金的基金管理人進(jìn)行規(guī)范的具體辦法，由國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本章的原則制定。也就是說(shuō)對(duì)非公開(kāi)募集的基金來(lái)說(shuō)，基金管理人可以由現(xiàn)在的金融監(jiān)管機(jī)關(guān)來(lái)進(jìn)行規(guī)范，但是你從事的業(yè)務(wù)仍然要按照新基金法的規(guī)定執(zhí)行。
三、私募制度：八項(xiàng)規(guī)定
規(guī)定一：募集對(duì)象是合格投資者。既可以是單位，也可以是個(gè)人。
規(guī)定二：非公開(kāi)募集方式。
規(guī)定三：基金合同中心原則。我們理解私募基金主要是規(guī)定了合格投資者和非公開(kāi)募集，其他涉及的問(wèn)題都由基金合同來(lái)進(jìn)行約定，這里面有11項(xiàng)內(nèi)容，基本上涵蓋了基金運(yùn)作方方面面的問(wèn)題。
規(guī)定四：基金管理人的登記制度。向行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行登記。
規(guī)定五：基金的備案制度
規(guī)定六：基金的托管制度
規(guī)定七：基金的投資范圍
規(guī)定八：基金管理人的非轉(zhuǎn)公。
最后提三個(gè)觀點(diǎn)，新基金法對(duì)私募基金的影響，一是為私募提供了法律依據(jù)，我們實(shí)際上是開(kāi)了一個(gè)正路，因?yàn)樵瓉?lái)的私募基金沒(méi)有法律依據(jù)，雖然也發(fā)展，但是走的路可以說(shuō)不是正路，現(xiàn)在法律給私募基金提供了依據(jù)，可以走正路了。二是私募證券、理財(cái)產(chǎn)品等存量可以依法規(guī)范。三是陽(yáng)光私募并不直接納入法律規(guī)范。剛才私募業(yè)界的同仁也講對(duì)新基金法有很多期待，陽(yáng)光私募和其他私募基金還不完全一樣，陽(yáng)光私募本來(lái)就是合法的信托計(jì)劃，銀監(jiān)會(huì)進(jìn)行監(jiān)管，但從事的是證券投資，新基金法出來(lái)以后，如果陽(yáng)光私募還是仍然按照現(xiàn)有的制度運(yùn)作的話，法律沒(méi)有任何限制，但是我們剛才講了，新的私募基金政策出來(lái)以后，在稅收責(zé)任、管理制度上具有一定的制度優(yōu)勢(shì)，我相信會(huì)有很多陽(yáng)光私募基金基于自己發(fā)展的需要，向法律規(guī)定的私募基金進(jìn)行轉(zhuǎn)型。
最后用一句話解釋一下我為什么用新基金法引領(lǐng)基金業(yè)的發(fā)展?因?yàn)槭舜髨?bào)告提出要充分發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，基金法作為十八大之后通過(guò)的第一項(xiàng)金融法律，也是基金業(yè)目前為止最新的一項(xiàng)法律，對(duì)基金業(yè)，包括私募基金、陽(yáng)光私募基金的發(fā)展會(huì)有巨大的推動(dòng)作用，剛才有很多領(lǐng)導(dǎo)講到今年可能會(huì)是陽(yáng)光私募、基金業(yè)發(fā)展具有標(biāo)志性意義的一年，我也在這里衷心祝愿陽(yáng)光私募和所有私募基金業(yè)迎來(lái)一個(gè)光輝的前景。
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