國內(nèi)電商行業(yè)近年來頻頻上演“二選一”現(xiàn)象，成為制約行業(yè)健康發(fā)展的一大“痼疾”。 由國家市場監(jiān)管總局起草的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》于近期結(jié)束公開征求意見，該指南首次明確擬定將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為。專家認(rèn)為，“二選一”違規(guī)行為不利于建立公平的市場競爭秩序，隨著相關(guān)法律法規(guī)的制定實施，有望推動互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷加速規(guī)制。
電商平臺“二選一”亂象致使競爭失序
所謂“二選一”，是指一些電商平臺要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務(wù)，禁止或者變相要求商家不得同時在其它平臺經(jīng)營。
這類“獨家買斷”現(xiàn)象，從最早騰訊與360公司的“3Q”大戰(zhàn)，到后來阿里與京東、阿里與拼多多、餓了么和美團(tuán)之間等都曾上演過“二選一”爭端。“二選一”也成為近年國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)特別是電商領(lǐng)域打壓競爭對手的“潛規(guī)則”和不正當(dāng)競爭手段。
早在2017年11月28日，京東向北京高院針對天貓、阿里巴巴提起濫用市場支配地位的訴訟，該案也被業(yè)界稱為“二選一”第一案。今年11月24日至11月26日，北京市高級人民法院對該案組織了不公開質(zhì)證。
2018年10月，拼多多聯(lián)合創(chuàng)始人達(dá)達(dá)曾在微信朋友圈透露，部分已入駐拼多多平臺的品牌商家在天貓的要求下被迫提前退出拼多多3年慶活動主會場活動、下架商品甚至關(guān)閉旗艦店。阿里方面當(dāng)時則回應(yīng)稱不存在二選一的事情。
今年9月3日，上海眾旦信息科技有限公司(愛庫存)發(fā)布聲明稱，其商家遭遇唯品會強制“二選一”，唯品會明令要求商家不得與愛庫存繼續(xù)合作，強令商家下架在愛庫存上的所有商品與活動。受影響商家數(shù)量從8月初的100多家增加至400多家。唯品會則回應(yīng)稱“消息不屬實”。愛庫存隨后向國家市場監(jiān)督管理總局等四家機(jī)構(gòu)提交了實名舉報。該起事件也成為國內(nèi)電商行業(yè)曝光出來的“二選一”最新案例。
平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南將“二選一”納入歸制
針對電商“二選一”亂象，2019年1月實施的《電子商務(wù)法》曾明確規(guī)定，具有市場支配地位的電商經(jīng)營者不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭;同時，電商平臺經(jīng)營者不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。
為進(jìn)一步預(yù)防和制止互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的壟斷行為，加強和改進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管，保護(hù)市場公平競爭，國家市場監(jiān)督管理總局起草的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》，首次明確擬定將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為。
北京大學(xué)法學(xué)院副院長、電子商務(wù)法研究中心主任薛軍認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)平臺做大后，利用其強大影響力，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)進(jìn)行過度約束和限制，比如限制商家在競爭對手平臺上開店等，平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南征求意見稿將這一問題與反壟斷建立了強相關(guān)聯(lián)系。該《指南》對“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等作出具體規(guī)定，對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為作出了規(guī)定;并要求行政機(jī)關(guān)制定涉及平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場主體活動的規(guī)章等，從而奠定了法律視角下，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域競爭評估的基本概念框架。
北京天馳君泰律師事務(wù)所易智新律師認(rèn)為，這部《指南》解決了從無到有問題、解決了《反壟斷法》作為法律較為籠統(tǒng)、概括的問題，這是對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)的各類壟斷行為及應(yīng)對策略的總結(jié)和提煉，最終通過行政立法手段初步解決該領(lǐng)域的“有法可依”問題。
易智新表示，這部《指南》的法律性質(zhì)是部門規(guī)章，它是《反壟斷法》的下位法，而《電子商務(wù)法》是我國第一部就電子商務(wù)領(lǐng)域做出全面規(guī)定的特別法?！吨改稀分嘘P(guān)于“二選一”行為規(guī)制的內(nèi)容比《電子商務(wù)法》更加具體和細(xì)化，這一方面是《指南》的法律性質(zhì)決定，作為部門規(guī)章，理應(yīng)比法律更加具體和細(xì)化;另一方面因為《指南》是專門規(guī)制平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷行為，會顯得更加專業(yè)和精細(xì)，“二選一”作為一種近年常見的壟斷行為，必然會被監(jiān)管部門重點關(guān)注和打擊。
“在后續(xù)的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，諸多的平臺經(jīng)營公司在經(jīng)營過程中就不能明目張膽地要求入駐品牌商作非此即彼的選擇題，后續(xù)大型品牌商可能會增加更多銷售渠道，消費者們也可以在自己喜歡的平臺上購買自己喜歡的品牌商品，這些都有利于拉動消費需求和提高市場競爭程度。”易智新稱。
屢禁不絕難點在于行為認(rèn)定與處罰力度不夠
電商“二選一”看似是平臺間相互打架，但受影響最大群體卻是夾在中間的中小微商家。面對電商要求商家選擇“站隊”的做法，多數(shù)商家因為必須依賴平臺流量，也只能諱莫如深，被迫失去部分渠道和市場。
針對“二選一”頑疾，監(jiān)管部門也一直在積極應(yīng)對，但為何仍屢禁不絕?在業(yè)內(nèi)人士看來，主要原因在于目前對“二選一”是否違法的認(rèn)定本身存在爭議，以致實踐中“二選一”行為一直“在合法與非法的邊緣試探”，而且企業(yè)違法成本相對較低。
易智新認(rèn)為，《指南》的部門規(guī)章性質(zhì)決定其只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，“但本次《指南》沒有規(guī)定處罰有關(guān)內(nèi)容，我國《反壟斷法》是2007年制定，其中關(guān)于處罰的力度從今天來看可能是不夠的，可能無法有效遏制有關(guān)壟斷行為，因而《指南》也就不會對現(xiàn)有處罰做限定。”
再則，我國目前存在地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、地區(qū)人才配置不平衡的差異，這些差異導(dǎo)致我國基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法能力和理解適用法規(guī)規(guī)章的水平參差不齊。易智新說，“如何做到基層執(zhí)法機(jī)關(guān)能夠快速、準(zhǔn)確地運用《指南》，做到”同案同判“等，這些都會成為今后執(zhí)行重點和難點。”
“平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南對電商平臺影響有多大，現(xiàn)在還不能準(zhǔn)確預(yù)測，具體要看正式發(fā)布的文本。”薛軍表示，以征求意見為藍(lán)本來看，我國是在從反壟斷法角度，提醒大平臺尤其是流量聚合型大平臺，應(yīng)意識到自身的公眾企業(yè)和社會企業(yè)屬性，要承擔(dān)更多社會責(zé)任，即有義務(wù)公平對待平臺內(nèi)經(jīng)營者，有義務(wù)守住底線來配合整個社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而不是一味追求自己商業(yè)利益最大化。
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