人工智能時代的到來，推動了世界數(shù)字經(jīng)濟的迅猛發(fā)展。與此同時，人工智能的不當(dāng)使用，特別是算法的廣泛使用對經(jīng)濟、社會、法律等也造成了負(fù)面的影響，典型的案件包括順菜事件、Topkins案件、谷歌濫用市場支配地位案件等。
數(shù)據(jù)、算力、算法是人工智能不可或缺的三要素。2016年以來圍繞著人工智能大量宣傳達到了反壟斷法的范圍。關(guān)于反壟斷和人工智能出現(xiàn)的文獻中普遍的思路是，把市場中算法增長的使用描述為游戲的改變者[1]。
2015年牛津大學(xué)法學(xué)教授Ariel Ezrachi和美國田納西大學(xué)法學(xué)教授Maurice E.Stuckle提出了算法共謀[2]的理念。隨后在2016年出版的《算法驅(qū)動經(jīng)濟的前景和風(fēng)險》[3]詳細(xì)地介紹了計算機共謀是危險的，雖然傳統(tǒng)的反壟斷法律阻止企業(yè)固定價格，數(shù)據(jù)驅(qū)動下的算法能迅速監(jiān)控競爭對手的價格，并統(tǒng)一地調(diào)整價格。日益透明的價格看似對消費者有利，卻諷刺性地以傷害其而告終。
正在改變的市場現(xiàn)實是把市場的定價的權(quán)力移交到少數(shù)的企業(yè)手中去了。
這就促使我們提出了亟待解決的問題：仍舊保留看不見的手搖擺到什么程度停下來?在人工智能和算法操縱的市場中，競爭定價是共謀嗎?
現(xiàn)行的法律能保護消費者嗎?
算法共謀的現(xiàn)狀和危害性
(一)算法共謀的特征
共謀也叫有意識的平行行為，沒有競爭者協(xié)議干預(yù)價格卻達到限制競爭的結(jié)果(壟斷高價)。算法共謀不會影響大多數(shù)市場，這樣的默示共謀呈現(xiàn)如下三個主要的特點：
首先，涉及同類產(chǎn)品的集中市場中，算法能在足夠程度上監(jiān)控銷售價格和銷售的其他關(guān)鍵條件。在這樣的市場里，極其容易引起算法共謀。當(dāng)賣方很輕松地能監(jiān)控到競爭者的競爭價格、銷售關(guān)鍵條件和其他任何偏離現(xiàn)行平衡的行為時，大量的企業(yè)借助在線定價促使和穩(wěn)定形成有意識的平行行為。在如此的環(huán)境中，算法價格能提供穩(wěn)定和預(yù)測的工具，來執(zhí)行對偏離者(競爭者)的可靠而有效的反擊。假使這種軟件來自超競爭或建議零售價格，在面臨價格偏離時，軟件可以用來報告和采取必要的報復(fù)行動。
第二個重要的市場條件是一旦價格偏離(打折)，可信的威懾機制應(yīng)運而生?？焖俚膱髲?fù)是算法環(huán)境的特色(執(zhí)行威懾機制主義的速度與算法透明度爭議有關(guān)。如果公司在拖延幾天后才察覺競爭者的行為，反擊也將拖延并影響到是否有足夠的能力制止偏離)。計算機能快速迅速地控制偏離，計算出數(shù)個行為的牽連的利潤額，并采取抵抗行動來懲罰偏離者[4]。這是傳統(tǒng)壟斷協(xié)議所做不到的一系列行為。計算回應(yīng)的速度有效地剝奪了打折競爭者的明顯的銷售行為。速度意味著共謀能在幾秒鐘傳遞信號。初始的偏離者從打折獲利的否定率越大[5]，共謀的可能性就越大，這樣一來，如果每個算法能快速地超過競爭者的打折，并減少起先打折者的激情，將來報復(fù)的威脅將促使協(xié)同行為持續(xù)下去。
第三個條件是共謀所期望的結(jié)果不會威脅到包括客戶、不參與合謀的現(xiàn)在或?qū)淼母偁幷咴趦?nèi)的共謀之外的局外人的反應(yīng)。因而，在買方不能施加購買力量(或者慫恿賣方變節(jié))，銷售交易趨于頻率大、規(guī)律性強、規(guī)模相當(dāng)小的集中市場里最有可能形成共謀，一般情況下，這樣的市場具有高進入壁壘的障礙。
計算機算法不可能展示人類的偏見的事實加強了算法共謀的穩(wěn)定性。當(dāng)然，人類偏見也許反映在程序編碼上，但是偏見不會根據(jù)一個個的案件影響決定：計算機不會害怕被發(fā)覺，也不怕處以罰金和監(jiān)禁，它也不會生氣。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員Terrrel McSweeny說：“我們正在談?wù)摬皇钦嬲扇藳Q定的速度。所有的經(jīng)濟模式建立在人類的動機和我們認(rèn)為人類將合理做的事情基礎(chǔ)之上。完全有可能存在這樣的情形：在一些市場上并不是所有的學(xué)習(xí)都是必須有應(yīng)用價值的。”
以上的條件滿足時，將會出現(xiàn)算法的共謀。重要的是，電子商務(wù)市場的本質(zhì)、數(shù)據(jù)的可用性、相似算法的發(fā)展以及算法培育的穩(wěn)定性和透明性，可能推動共謀領(lǐng)域外的市場產(chǎn)生互相的依賴性。
(二)算法的分類
1、信使類共謀
所謂信使類共謀，指計算機被用來執(zhí)行人類共謀限制競爭的意愿，其身份類似人類的信使。在種情形中，人類共謀的目的是自愿達成卡特爾(編者注：卡特爾對應(yīng)英文為Cartel，即一種壟斷集團，很容易發(fā)生在少數(shù)資源被數(shù)個企業(yè)完全掌握的情況下，為了避免過度競爭導(dǎo)致的整體利益下跌，由一系列生產(chǎn)類似產(chǎn)品的企業(yè)組成的聯(lián)盟，是卡特爾壟斷組織的一種表現(xiàn)形式)，利用計算機實施、監(jiān)督和管理卡特爾，代替人類執(zhí)行其命令。這種行為可能符合共謀的傳統(tǒng)方式。人類借助計算機暗中勾結(jié)，同樣也能達成協(xié)議或協(xié)同行為。
在這類合謀中，人類是卡特爾的操縱者，是主人，計算機算法只不過充當(dāng)了“信使”的角色，其按照人設(shè)計的程序來幫助實施、監(jiān)督卡特爾并懲罰偏離行為。在這類合謀中，證明存在反競爭協(xié)議的證據(jù)越充分，就越不需要證明存在合謀的意圖。當(dāng)然，卡特爾成員的意圖在認(rèn)定行為的違法性上發(fā)揮著重要的作用。在特定的行為中，法律會考慮行為人的意圖。
2、軸輻類共謀
輻類共謀是指多家企業(yè)使用相同的計算機算法決定市場價格或?qū)κ袌鲎龀龇磻?yīng)。此時，單一的縱向協(xié)議自身不可能產(chǎn)生限制競爭的效果，也未必折射出行為人扭曲市場價格的意圖。但是，同行業(yè)眾多競爭者同時達成了類似的縱向協(xié)議，就可能導(dǎo)致經(jīng)典的軸輻類共謀(hub-and-spoke)，這時憑借計算機算法研發(fā)者(作為“軸”)的幫助，可能形成全行業(yè)的合謀，導(dǎo)致價格上漲。
因為這些縱向協(xié)議競爭效果的證據(jù)相互交織在一起，有關(guān)合謀意圖的證據(jù)能幫助競爭主管機關(guān)去評估協(xié)議的目的及可能產(chǎn)生的競爭效果。在軸輻類合謀中，算法的開發(fā)者和使用者之間不是具有橫向競爭關(guān)系，因而他們之間的契約關(guān)系應(yīng)定為縱向協(xié)議的性質(zhì)。當(dāng)競爭對手使用相同的算法時，他們不見得同意固定網(wǎng)約車服務(wù)價格或其他價格。帶給反壟斷法困惑的是同一算法在不同企業(yè)的平行使用。這種算法對傳統(tǒng)的反壟斷法的挑戰(zhàn)是人們需要深入地研究此種算法的核心問題，并確認(rèn)其設(shè)計意圖是否即將或可能導(dǎo)致價格剝削。假如這種算法被計劃用來促進使用者之間的共謀，競爭執(zhí)法機關(guān)可以用典型的軸輻類合謀的理論。但如果算法缺乏如此的反競爭的意圖，執(zhí)法當(dāng)局只能適用相對溫和的合理原則，來分析算法使用中的縱向協(xié)議是否可能產(chǎn)生不利的結(jié)果。
3、預(yù)測類共謀
預(yù)測類共謀指計算機算法盡管由不同企業(yè)研發(fā)，但設(shè)計相似，其被用于監(jiān)督市場活動，并能理性地實施價格跟隨行為。這種情形下，缺乏足夠的證據(jù)證明協(xié)議的存在(無論是橫向協(xié)議還是縱向協(xié)議)。每個操縱者獨自地研發(fā)機器算法，但也清楚其競爭對手也研發(fā)類似的機器算法。由于全行業(yè)采用相似的算法，加強了企業(yè)之間的依賴性，這有可能導(dǎo)致產(chǎn)生反競爭的效果。雖然不存在書面或口頭的協(xié)議，但市場上存在默示共謀或有意識的平行行為的形成條件。因為默示共謀本身不屬于違法，改變市場條件的意圖證據(jù)在此類共謀尤為重要。
這種情形給反壟斷法的執(zhí)行帶來很多挑戰(zhàn)。本質(zhì)上來說，有意識的平行行為會在兩個層面上形成：首先，在設(shè)計計算機算法時，獨立而又未曾進行共謀的每一方明白這一點，只要有可能，計算機算法的優(yōu)勢策略是跟隨別人的價格上漲而提價。
其次，每一方懂得，如果他方設(shè)置了相似的程序，就會建立超過競爭水平的市場平衡。這種根據(jù)行為人標(biāo)準(zhǔn)劃分的有意識的平行行為，會導(dǎo)致編程的計算機識別到市場上的有意識的平行行為。因此，在無須鋌而走險達成協(xié)同行為或默示共謀的情況下，人類操縱的計算機可以監(jiān)督市場以及探尋建立相互行為的可能性。同時，設(shè)計好程序的計算機也用來懲罰偏離默示協(xié)議的行為和識別背離市場均衡的異己企業(yè)。計算機對市場動態(tài)做出理性反應(yīng)本身并不違法。在缺乏溝通與合謀時，即便這種行為導(dǎo)致了一種競爭水平之上的市場平衡，不一定引起反壟斷法的干預(yù)。畢竟，人們不能譴責(zé)企業(yè)在市場上從事理性和獨立的行為。
問題是，人們能否譴責(zé)人為創(chuàng)造出維系默示共謀市場條件的行為，這種市場條件主要指創(chuàng)造出利用計算機間實行的監(jiān)督機制和懲罰機制的透明市場。通過運用高級的計算機算法人為地促成了默示共謀條件形成的行為，是否被認(rèn)定為非法?競爭主管機關(guān)會將競爭者之間的默示共謀或協(xié)議，加罪于使用相似算法去抑制脫離監(jiān)管的競爭嗎?由于當(dāng)事人不存在改變市場條件的協(xié)議，除集中控制外，大多數(shù)競爭主管機關(guān)缺乏其他的規(guī)制工具。集中控制可以有效處理通過計算機算法來改變市場條件進而達成默示共謀的行為。某些情況下，也可以考慮不需要存在證明協(xié)議的替代性規(guī)則。
4、自主類共謀
競爭者獨立開發(fā)和使用計算機算法去實現(xiàn)既定的目標(biāo)如利潤最大化。通過自主學(xué)習(xí)和試驗，計算機算法能獨自地決定優(yōu)化利潤的方式。明顯地，在這種共謀中，以意圖限定的法律思維和協(xié)議都難以適用。根據(jù)自我學(xué)習(xí)和從市場上收集數(shù)據(jù)的反饋，計算機能執(zhí)行其認(rèn)為任何的最佳的策略。自主合謀對反壟斷規(guī)制是最棘手的。
預(yù)測共謀因為不存在協(xié)議，限制了反壟斷法實施工具的適用。在可預(yù)測的數(shù)字環(huán)境中，被智能計算機實施的這類行為是否應(yīng)該受到法律的追究。與預(yù)測共謀不同的是，算法的使用者并未有意地促成有意識的平行行為，企業(yè)僅僅依賴人工智能而已。
隨著計算機迅速調(diào)整以適應(yīng)新的數(shù)據(jù)與競爭環(huán)境，算法的使用者和設(shè)計者也許知道這種行為會增加市場透明度，以及超競爭水平的價格有可能發(fā)生，但他們無法事先預(yù)測到何時發(fā)生、持續(xù)多久以及達到何種程度，類似于刑法中的不可抗力。
必須承認(rèn)，數(shù)字市場上存在復(fù)雜不同的計算機算法、不同的智能體和市場經(jīng)營者。與預(yù)測共謀一樣，當(dāng)市場上運行的智能體擁有類似的思維時，共謀的能力得到強化。自主學(xué)習(xí)機器很容易和其他相似的機器達成默示共謀，這些計算機也能更容易地預(yù)測和理解其他類似計算的行動。由于程序和計算機能輕而易舉被復(fù)制，所以由相似思維的智能體操縱的市場的現(xiàn)實社會應(yīng)該會出現(xiàn)。
為了清晰地識別以上四類共謀的區(qū)別，以便為提出良策規(guī)制人工智能的共謀，我們總結(jié)它們的區(qū)別如下：
(三)算法共謀的行為對競爭產(chǎn)生的危害性
1、共謀綜述
以人工智能為手段的共謀，是默示壟斷協(xié)議的一種形式。根據(jù)達成壟斷協(xié)議主體意思表達形式來看，可以將壟斷協(xié)議劃分為協(xié)議型壟斷協(xié)議和默契型壟斷協(xié)議[6]。這里的協(xié)議型壟斷協(xié)議就是我們常說的明示壟斷協(xié)議，是指行為主體相互間明顯地故意地從事了通關(guān)書面形式或口頭形式達成一致的協(xié)議以達到聯(lián)合到限制、排除競爭目的的行為。
明示共謀是市場的經(jīng)營者在市場經(jīng)濟的競爭中為了一部分群體的利益所達成的妥協(xié)的協(xié)議，這種協(xié)議可以通關(guān)觀察經(jīng)營者的行為或者查處一些書面證據(jù)，可以比較容易地判斷行為者故意的主觀意圖和結(jié)果行為是否違反反壟斷法。這種壟斷協(xié)議對其參加壟斷協(xié)議的成員來說，有其先天的不足之處，那就是對其成員的約束力不強，不能及時發(fā)現(xiàn)一些成員的偏離行為，以及隨之對偏離者采取果斷的反擊策略。
默示共謀，指行為主體間未通過書面形式和口頭形式達成協(xié)議關(guān)系，但當(dāng)事人通過彼此間的相互依賴關(guān)系和心照不宣的意思推理，采取相同或相似的行為，達到實質(zhì)限制競爭的目的。以人工智能為手段的默示共謀為壟斷者提供了十分可靠的輔助手段，表面上是計算機和算法在進行協(xié)商達成壟斷協(xié)議，實質(zhì)上是反映背后操縱者不可告人的目的，機器會犯罪嗎?我們能懲罰機器嗎?這些可笑問題暗含的意味，值得學(xué)者和實務(wù)界進行深入的探索。
2、算法引起的默示共謀
反壟斷法實施的主要目標(biāo)是企業(yè)，法律是鑒于屬人性去判定違法行為的性質(zhì)，也就是法律規(guī)制的是人作為違法主體而實施的行為，法律不能把機器作為違法的主體。相應(yīng)地，法律干預(yù)的重點是，相互勾結(jié)的企業(yè)之間是否達成了反映其一致意見的協(xié)議。當(dāng)多個企業(yè)通過其雇員、董事、代理人、股東以及其他第三方，一致地限制或扭曲競爭時，便構(gòu)成了違法行為。
默示共謀，有的專家稱之為協(xié)同公告，有的稱之為企業(yè)間信息交換行為。這種行為是經(jīng)營者單邊公告行為，不需要對方的書面或口頭承諾。但單邊公告經(jīng)營者公告的目的具有隱蔽的協(xié)同行動的意味，只要競爭者采取了與公告經(jīng)營者長期且一致的行為，單邊經(jīng)營者就達到了不可告人的目的。
當(dāng)計算機算法和機器取代了中間第三人的角色時，可能的違法行為的范圍大大超出了傳統(tǒng)的共謀。計算機不僅通過協(xié)議或協(xié)同行為來限制競爭，還可以通過更微妙的方式來反競爭。例如，相同的計算機算法，會導(dǎo)致市場環(huán)境趨于穩(wěn)定，如此一來，他們就能對其他計算機的反應(yīng)與優(yōu)勢策略做出預(yù)判。這種數(shù)字化的市場更具有預(yù)測性，也更容易被控制。而且反壟斷執(zhí)法機關(guān)的行為控制措施很難對人工智能的共謀奏效，人工智能的共謀并不敏感反壟斷執(zhí)法機關(guān)對其實施的產(chǎn)生威懾的反壟斷措施。
3、過度透明是算法共謀的環(huán)境條件
(1)透明度的優(yōu)點
傳統(tǒng)上，高度透明性作為驅(qū)使人類規(guī)制問責(zé)主要保護手段[7]，受到人們的推崇。一般認(rèn)為，公眾詳細(xì)地懂得政府行使權(quán)力的具體程序可以抵制政府的濫用權(quán)力和政府失靈。法官Louis Braneis說：“陽光據(jù)說是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察[8]。”
已卸任的美國前總統(tǒng)奧巴馬也這樣說“民主需要問責(zé)，問責(zé)需要透明[9]，”即使當(dāng)算法在執(zhí)行行政責(zé)任代替人類判斷時，一些學(xué)者仍然宣稱作為促進監(jiān)督手段應(yīng)加強透明性[10]。
(2)透明度的缺點
在現(xiàn)代民主社會里作為決定者最終的保護手段的透明度的普通思維模式持續(xù)不斷地受到了挑戰(zhàn)[11]。正如Mark Fenster所言，規(guī)制的透明度要花成本，阻礙了法律的執(zhí)行和安全目標(biāo)，抑制政府官員在缺乏伴隨公共審查的必然壓力下商討政策事務(wù)的能力[12]。
并且，許多問題尚未明確，如規(guī)范的透明度如何取得實際效果，什么樣的規(guī)制信息應(yīng)該公開，這種信息如何呈現(xiàn)，透明度潛在的缺點如何避免等[13]。結(jié)果，靠僅有的透明度來監(jiān)督代理機構(gòu)和引起代理機構(gòu)改變行為路線受到懷疑。
有四種原因來說明透明度不適合追究算法責(zé)任，一是閱讀、跟蹤和預(yù)測構(gòu)成算法復(fù)雜的計算機編碼比較困難;二是透明要求與易受商業(yè)秘密影響的算法監(jiān)管的許多私人執(zhí)行無關(guān);三是算法監(jiān)管如此的艱難，如果沒有規(guī)范的透明度要求，要審查所有已經(jīng)泄露的信息幾乎不可能;四是當(dāng)算法用來代替人類做出自由裁量的決定時，關(guān)于算法的輸入(事實)和輸出(結(jié)果)的透明度不能充分受到適度的監(jiān)督，因為一個既定的法律判決結(jié)果不需要產(chǎn)生出判決結(jié)果背后關(guān)于推理的足夠信息。
4、算法共謀鋪平了接近完美的價格歧視的道路
如果透明度培育了默示共謀，秘密協(xié)議應(yīng)該這些打破它的穩(wěn)定性。我們所有很熟悉秘密協(xié)議(旅館僅向你打折)和目標(biāo)顧客得到提升。這些措施確實提供了一條重新引進競爭到易受算法共謀影響市場的有益通道。即使秘密協(xié)議在市場上失勢，不會引起價格戰(zhàn)，他們不僅對共謀平衡打了折扣，消費者同樣也受益。確實，競爭代理機構(gòu)也許青睞秘密打折、產(chǎn)品差異(因為它在成本和數(shù)量上引入公司中的信息不對稱)和減弱的透明度。理想中一個持異議的公司提供秘密協(xié)議，這種協(xié)議削弱了協(xié)議價格，而后使默示平衡(共謀)產(chǎn)生動蕩。
在不低估這些好處之時，政策制定者要當(dāng)心兩個額外的反競爭結(jié)果，即幾乎完美的行為歧視和隨之的混合歧視或混合共謀。在行為歧視方面，我們關(guān)注兩個改變，一個是從三等價格歧視到一等價格歧視，另一個是使需求曲線向右改變，誘惑我們購買一般不需要的東西。
在數(shù)據(jù)驅(qū)動的經(jīng)濟里，動態(tài)定價和個性化服務(wù)繼續(xù)進化直至導(dǎo)致操縱消費者。賣家利用人工智能編輯的關(guān)于消費者的數(shù)據(jù)，他能估計出誘惑贊助者需要的折扣數(shù)目，更好地接近消費者的付款意愿。
每個賣家的終極目標(biāo)是把買家從競爭環(huán)境中移出(經(jīng)常也稱兼并買家)，慫恿買家對賣家忠誠和信任，以達到把買家的財富轉(zhuǎn)移至賣家的效果。我們稱這種現(xiàn)象為杜魯門秀，即在編輯數(shù)據(jù)時由于信息不對稱和隱私保護下降創(chuàng)設(shè)一種競爭假象。買家沒有意識到賣家收集他們的數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析，繼而賣家利用秘密協(xié)議給予買家價格歧視，買家仍舊認(rèn)為賣家分析后給予買家的折扣價是市場價。憑借這種策略，動態(tài)的個性化價格在一定的市場下能持續(xù)上演，通過秘密協(xié)議增加買家福利的企圖也許應(yīng)該遭到抵制。
5。 混合共謀的情況
迄今為止我們設(shè)想兩種市場，一種是穩(wěn)定的算法共謀市場，另一種是在算法共謀與行為歧視之間變動的市場。重要的是，算法共謀與行為歧視也會同時發(fā)生。在混合共謀中也會發(fā)生競爭，例如競爭者在低價值的客戶與低價值的客戶之間有所區(qū)別，一個公司的懶惰是另一個公司的獎勵。但是算法憑借數(shù)量大、種類多的個人數(shù)據(jù)利用試錯方法來學(xué)習(xí)時，算法對每個客戶進行不同的誘惑來贏得潛在的投資回報率。除非當(dāng)經(jīng)常去賭場或加油站時低價值客戶的行為改變，人們期望算法聚焦在可能是懶惰者的身上。如果是這樣的話，我們將會看到以忠實的沉睡者和低價值客戶為基礎(chǔ)的市場和由推銷個性化服務(wù)策略吸引高價值客戶的差別化和非透明市場的形成。
現(xiàn)行反壟斷法規(guī)制的狀態(tài)及不足
(一)算法共謀對傳統(tǒng)反壟斷法的挑戰(zhàn)
1、消費者新的購買方式為人工智能的共謀創(chuàng)造了條件
計算機協(xié)議自動化程度的增強和技術(shù)的迅速發(fā)展已經(jīng)改變了我們交往、交流和交易的方式。購物者帶著買便宜貨的沖動進入網(wǎng)絡(luò)在線購物，手指輕輕一點就能找到許多種類不同的商品。電子商務(wù)、計算機、大數(shù)據(jù)、價格算法等方面的技術(shù)發(fā)展改變了我們的購物和交流方式。我們的購物選擇局限在擺在貨架上的受控產(chǎn)品的零售者、雙方達成的協(xié)議和根據(jù)大量的信息做出決定的時代一去不復(fù)返了。在消費者從網(wǎng)絡(luò)在線購物中獲得極大好處的同時，個人數(shù)據(jù)在便利瀏覽網(wǎng)頁時被網(wǎng)絡(luò)平臺所收集，繼而通過復(fù)雜的算法和數(shù)據(jù)分析正在改變市場競爭的本質(zhì)，并不總是對消費者有利。
2、算法的利弊分析
日益自動化和數(shù)字化的交易可以創(chuàng)造一個更加有效和透明的交易市場，在這個市場里可以更加有效分配資源，最好的產(chǎn)品或服務(wù)也能以最低的價格進行交易。除了這些促進競爭的積極效果外，在以數(shù)字化算法為基礎(chǔ)的市場中，賣家能跟蹤用戶行為并收集行為數(shù)據(jù)。在數(shù)字市場的環(huán)境里，精明的參與者有能力監(jiān)控客戶活動，并以前所未有的速度對市場變化做出反應(yīng)。計算機算法可能被用于優(yōu)化行為廣告、個性化促銷和有針對性地實施差別定價。這也預(yù)示著數(shù)字卡特爾的到來。
20世紀(jì)90年代，美國司法部調(diào)查了幾個大型航空公司，他們被指控利用詳細(xì)的機票信息的數(shù)據(jù)庫公開宣稱重復(fù)的機票收費固定機制和快速的價格調(diào)整，卡特爾成員能利用第三方中心和復(fù)雜的信號機制秘密地達成一致的機票收費標(biāo)準(zhǔn)，以達到在線共謀的目的。然而，三年調(diào)查之后，這個案件以司法部和這些航空公司達成和解而告終，沒有形成司法判例。以人工智能為手段的共謀使競爭執(zhí)法機關(guān)不能根據(jù)現(xiàn)行的競爭法對其查出違法行為，逃脫了執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)管，但并不等于他們的行為合法，只不過他們的違法行為從明顯的違法轉(zhuǎn)移到暗地的違法，違法行為更具有隱蔽性，同時也極大地間接損害了消費者的合法權(quán)益。我們不會容忍限制競爭的行為，不論其發(fā)生在煙霧繚繞的房間，還是在通過復(fù)雜的價格算法發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上。與線下市場類似，消費者有權(quán)享有自由而公平的在線市場環(huán)境。美國司法部反托拉斯局首席檢察官助理Bill Baer宣布首次針對電子商務(wù)合謀提起刑事檢控。因為引起競爭執(zhí)法者關(guān)注的數(shù)字卡特爾仍舊很少，造就了許多公司有巨大的動機利用大數(shù)據(jù)搜尋各種方法達成共謀，特別是改進的反競爭實踐在法庭上很難被發(fā)現(xiàn)和指控的情況下，更容易促使這些公司從事秘密的違法行為。
(二)計算機算法的反壟斷規(guī)制窘境：壟斷者之間更加公開的固定價格
一般情況下，反壟斷法在處理壟斷者的反競爭行為或固定價格不會留下監(jiān)管空白，因為公司這樣的行為符合通過交流或促進行為以達到某種反競爭協(xié)議的目的法律要求。在這種情況下，我們通常以囚徒困境分析，納什均衡違背了卡特爾且削弱了彼此之間的力量，價格固定者需要達成協(xié)議避免出現(xiàn)更差的競爭價格結(jié)果。當(dāng)然，因為競爭價格而不是共謀價格對社會有益，反壟斷執(zhí)法者想設(shè)法破壞解決卡特爾參與者面臨囚徒困境的互利互惠和信任的發(fā)展。計算機算法的出現(xiàn)要求轉(zhuǎn)變反壟斷法一些基本原則的思路。反壟斷法許久以來都是以假設(shè)的人為規(guī)制對象的，然而，計算機及其算法成為新的反壟斷規(guī)制對象，它的力量和人的力量很接近，更容易反抗消除反壟斷傷害所使用的現(xiàn)存的反壟斷方法。
1、協(xié)議的擴大化解釋
識別競爭者之間的“協(xié)議”是執(zhí)行反壟斷法反對共謀結(jié)-果的前提條件。但實踐中，協(xié)議概念也許仍舊不能指導(dǎo)更多細(xì)微的交流形式，他們是否應(yīng)該落在競爭規(guī)則應(yīng)用的范圍內(nèi)。例如像單邊公開宣示價格的傳遞信號機制被看作一種達成公共政策的一種邀請，但是如果在某種情況下等同一種協(xié)議，在現(xiàn)行的司法體制下這種判斷方法受到質(zhì)疑。隨著算法的出現(xiàn)也引起了相似的挑戰(zhàn)。
算法的不斷發(fā)展允許競爭者之間利用復(fù)雜的代碼作為中介以達到共同的目標(biāo)，使用這樣的手段他們可以進行快速而復(fù)雜的相互交流，協(xié)議的概念及其對數(shù)字經(jīng)濟應(yīng)用愈加清晰：在競爭者達成固定價格被視為本身違法時，而允許快速公告和做出回應(yīng)的計算機技術(shù)模糊了協(xié)議的含義，對反壟斷執(zhí)法機關(guān)區(qū)分公開的協(xié)議與競爭者之間的交流造成了困難(Borenstein，1997)。根據(jù)實現(xiàn)和執(zhí)行公共政策的作用，有人提出這樣的問題：為了體現(xiàn)在算法的輔助下達成眾人的思想交流，我們是否應(yīng)該重新考慮協(xié)議的定義。例如前面討論的信號算法可能會導(dǎo)致快速的反復(fù)的價格變動，最終會促成統(tǒng)一的價格，相當(dāng)于商人之間的實際談判協(xié)商達成共謀協(xié)議。
競爭者對快速調(diào)整價格的反應(yīng)直至形成共識等同于與協(xié)議嗎?關(guān)于這一點，對于算法交流(也叫算法集會)是否應(yīng)該和競爭法覆蓋定義下的思想交流相似對待，仍舊很難下肯定的結(jié)論。然而，比較清晰的協(xié)議定義不僅要通過幫助企業(yè)知曉什么活動是非法的、什么活動是可以接受的，以減少較少概念的不確定性，而且還要潛在地強調(diào)與算法共謀相關(guān)的一些熱點問題。因為在現(xiàn)行的法律標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)要證明諸如有意識的平行行為的純粹單邊行為構(gòu)成限制競爭的協(xié)議是很困難的，特別是在司法制度內(nèi)對協(xié)議解釋非常狹窄的情況下，一些競爭執(zhí)法部門有可能借助如不正當(dāng)競爭法靈活地處理反壟斷法目前不能解決的算法共謀行為。
2、主觀意圖
用反壟斷法的法院關(guān)注意圖的證據(jù)來判斷是否違反了反壟斷法，他們不會因為壞的意圖而懲罰惡意。相反，他們用意圖作為指引，來描述觀察的行為的特征。在涉及排他行為和企圖壟斷的壟斷案例中，法院采用測試法來衡量壟斷者和企圖壟斷者的意圖。法院依據(jù)傳統(tǒng)意圖的方法在數(shù)字經(jīng)濟時代顯得非常困難。比利時安特衛(wèi)普大學(xué)教授Jan Blockx[14]直接認(rèn)為反壟斷執(zhí)法法機構(gòu)根據(jù)競爭者之間意圖和策略評價企業(yè)的行為并確立限制競爭的證據(jù)沒必要或者不充分。
如果采用了無意圖違法原則，反壟斷法就不會出現(xiàn)監(jiān)管空白。結(jié)果，通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲收集的定價信息以便數(shù)據(jù)接收者獲得競爭優(yōu)勢的事實，不能排除用非法的方法漲價或限制市場的競爭。因此，在支持競爭的意圖下編寫的算法、自我學(xué)習(xí)(或者不用)進行的競爭，不排除有限制競爭的嫌疑。
當(dāng)然，意圖證據(jù)放在具體的環(huán)境中也許有用。如果有證據(jù)證明以特殊的方式設(shè)計算法以達到軟化競爭的目的，在評價算法是否能或者已經(jīng)限制了競爭明顯是非常有用的。鑒于在評價企業(yè)行為經(jīng)濟效果時存在很大的復(fù)雜性，企業(yè)的意圖和策略能提供良好的視野，審查其行為追求的目的。在缺乏算法追求目的的證據(jù)下(主觀意圖)，需要進行精細(xì)的效果分析，這樣也許會阻礙反壟斷的執(zhí)法活動。
(三)誰應(yīng)該承擔(dān)算法共謀的責(zé)任
關(guān)于算法共謀的責(zé)任，算法共謀提出許多挑戰(zhàn)性的問題，包括運用算法的計算機而不是人做出價格決定時，是否應(yīng)該確立反壟斷責(zé)任;如果定價機器共謀，誰應(yīng)該對此承擔(dān)責(zé)任?它應(yīng)該是有問題算法開發(fā)者的責(zé)任還是使用者(受益者)的責(zé)任?他們根據(jù)什么樣的基礎(chǔ)各自承擔(dān)責(zé)任?
誠如Mehra(2016)說的：“在處理計算機賣家采取反競爭的行為歸責(zé)的問題上有三個選擇：一是對計算機賣家本身承擔(dān);二是設(shè)計計算機程序的人承擔(dān);三是兩者都不承擔(dān)責(zé)任。”第三種無責(zé)任被認(rèn)為不太現(xiàn)實，事實上就如同豁免了通過計算機算法的中介實施的反競爭的行為的責(zé)任。
爭論的重點在于當(dāng)商業(yè)策略委托給計算機算法而人類有沒有能力影響采取這樣決定的方法時，突出地顯示出把反壟斷責(zé)任歸咎于某些人是否合理。當(dāng)然，如今大多數(shù)的算法仍舊是以人設(shè)計的指令運行的，毫無疑問，人應(yīng)該對算法做出的決定負(fù)責(zé)。隨著算法向縱深發(fā)展，算法與人類的聯(lián)系變得更加的微弱，自我行為和定價的算法的能力使從算法自我決定中獲益的個別企業(yè)的責(zé)任受到懷疑。在這種情況下，決定責(zé)任主要依賴于手邊的事實。競爭執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該考慮人類控制算法活動的程度。很顯然，算法是由人類設(shè)計的，但他們故意設(shè)計算法傷害消費者嗎?責(zé)任能以連帶責(zé)任或者各自責(zé)任的形式自動地指控算法的開發(fā)者、算法的使用者還是算法決定的受益者?即使反壟斷執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)了默示共謀，他們又能做什么呢?
在算法增加市場透明的情況下，被告經(jīng)常對他們的行為獨立地展開正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)合理性解釋。由于對市場變化做出的單邊合理反應(yīng)導(dǎo)致的純形式的默示共謀一般不會引發(fā)反壟斷責(zé)任。但是，如果不當(dāng)?shù)囊恢滦袨閭魅净蛘叽偈沽擞幸庾R的平行行為，也許會引發(fā)反壟斷的干預(yù)。在某些情況下，行為的單邊本質(zhì)受到懷疑，有時可能推理出橫向或縱向協(xié)議。受到譴責(zé)的行為也許包括發(fā)信號，信息交流，同意從事共同的戰(zhàn)略，通過分享數(shù)據(jù)池和其他的共謀策略。在算法成為廣泛共謀干預(yù)市場價格時，反壟斷干預(yù)是很容易的。相似地，瞄準(zhǔn)促使市場一致行為的弱形式的發(fā)信號行為可能納入到反壟斷監(jiān)管的范圍。
但是，我們?nèi)耘f有幾個具有挑戰(zhàn)性的問題：純形式的有意識的平行行為應(yīng)該受到責(zé)難嗎?我們應(yīng)該責(zé)備通過人工手段促進的默示共謀嗎?我們應(yīng)該責(zé)備一個企業(yè)的合理行為或者是在市場上相互運作時單邊研發(fā)用于分析可用公眾信息的算法的行為嗎?解開這些謎團的唯一之路是把這些爭端作為市場操控或者不公平的實踐行為看待。
總而言之，企業(yè)有責(zé)任對他們發(fā)明或使用算法或者自我學(xué)習(xí)負(fù)責(zé)，他們有肯定的義務(wù)確信遵從反壟斷法的規(guī)則，不能原諒他們的無知職員或者價格機器所作所為，就像員工被承認(rèn)為了雇主的利益而違反了反壟斷法，雇主要承擔(dān)責(zé)任。如果雇主使用算法，企業(yè)要對定價機器的行為負(fù)責(zé)。即使出現(xiàn)企業(yè)沒被發(fā)現(xiàn)疏忽企業(yè)如何監(jiān)控雇員和價格機器的情況，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也能通過周期性的罰款措施禁止共謀確保遵從反壟斷法。
對算法共謀的規(guī)制建議
隨著動態(tài)市場的演進，算法本身了解到占優(yōu)勢的合理策略就是默示共謀，公司應(yīng)該在多大程度上對自我學(xué)習(xí)機器的行為負(fù)責(zé)?我們能采取什么樣的制止和平衡措施來阻止機器改變動態(tài)市場呢?競爭立法者和執(zhí)法者現(xiàn)在被這些爭端所困擾著。
(一)規(guī)制算法的制度性選擇
控制算法有幾種選擇可以規(guī)制算法，包括市場解決法和國家規(guī)制法等一系列方法。但每種方法都有各式各樣的局限性，它們或多或少只適合強調(diào)發(fā)現(xiàn)的一種算法的風(fēng)險，沒有全面、綜合地防控系統(tǒng)算法風(fēng)險的能力。
在多種的監(jiān)管選擇中，有供需兩邊的市場解決方法。
首先，由競爭提供者組成，為了提供跨不同維度的更好的算法。
其次是和消費者相似采取積極的行動措施，例如拒絕使用某種服務(wù)或者依賴高級的技術(shù)來保護自己免遭算法的危險(如匿名工具或者阻止審核)。因為市場解決方法沒有妨礙創(chuàng)新和阻止新進入者，所以市場解決方法是首要考慮的方法。然而如果以前提到過的市場解決方法不能奏效，可以采用其他的解決方法，包括自我組織(公司遵從一些善良原則和標(biāo)準(zhǔn)來提高自己的聲譽)，自我規(guī)制，共同規(guī)制和國家干預(yù)。
在國家干預(yù)選擇的范圍內(nèi)，一些專家現(xiàn)在主張建立新的監(jiān)管制度來規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟。Gawer(2016)建議創(chuàng)建全球數(shù)字經(jīng)濟規(guī)制機關(guān)，這個中央獨立的機構(gòu)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和監(jiān)控因特網(wǎng)和數(shù)據(jù)的不同的規(guī)制方面。此外，為了防控算法和人工智能所帶來的風(fēng)險，其他人建議建立新型的人工智能規(guī)制體制：建議創(chuàng)制《人工智能發(fā)展法》，并建立相應(yīng)的機構(gòu)，主要任務(wù)是核實人工智能系統(tǒng)的安全性，不賦予這個新的機構(gòu)像FDA的權(quán)力禁止企業(yè)生產(chǎn)它認(rèn)為不安全的產(chǎn)品。在這部法律創(chuàng)設(shè)的責(zé)任體系中，經(jīng)過該機構(gòu)審核的設(shè)計者、生產(chǎn)者和賣方受到有限侵權(quán)責(zé)任的制約，而沒有經(jīng)過審核的用于商業(yè)銷售或使用的項目將受到嚴(yán)格的共同和單獨責(zé)任的影響(Scherer2016)。
(二)算法的透明化原則和追責(zé)的措施
最近討論的監(jiān)管規(guī)制措施聚焦在使算法透明化并對其產(chǎn)生的效果承擔(dān)責(zé)任。美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員消費者保護局建立了嶄新的技術(shù)研究和調(diào)查的辦公室，負(fù)責(zé)在數(shù)個主題中進行獨立的研究和提供指導(dǎo)意見，包括算法透明。
另外，美國計算機協(xié)會公共政策委員會對算法的透明化和責(zé)任推薦了一套原則，目的是既可以對算法的創(chuàng)新發(fā)展實現(xiàn)最小化傷害又可以實現(xiàn)算法決定的好處。這些原則包括：
意識原則：算法分析系統(tǒng)的所有者、設(shè)計者、使用者和其他的利益相關(guān)者在設(shè)計、執(zhí)行、使用中應(yīng)該意識到可能涉及的偏見以及偏見對社會和個人產(chǎn)生的傷害。
進入和救濟原則：規(guī)制者應(yīng)該鼓勵采用系列的機制，利用這種機制能向算法通知決定負(fù)面影響的個人和群體提出問題和采取救濟措施。
責(zé)任原則：算法開發(fā)機構(gòu)應(yīng)該對使用算法產(chǎn)生的算法決定負(fù)責(zé)，即使他們不能詳細(xì)地解釋算法如何產(chǎn)生結(jié)果。
解釋原則：鼓勵使用算法做決定的系統(tǒng)和機構(gòu)鑒于算法跟隨的程序和做出的特別決定做出解釋。在公共政策背景下，這種解釋非常重要。
數(shù)據(jù)出處原則：算法的構(gòu)建者應(yīng)該持續(xù)地描述收集目標(biāo)數(shù)據(jù)的方式，同時要探測由人或算法收集數(shù)據(jù)過程引起的潛在的偏見。數(shù)據(jù)的公共審查為糾偏提供了機會。然而由于關(guān)涉?zhèn)€人隱私、保護商業(yè)秘密，或者分析結(jié)果的披露使邪惡的經(jīng)營者可能鉆制度的空子，限制進入有資格且授權(quán)批準(zhǔn)的個人數(shù)據(jù)成為正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>
審核原則：應(yīng)該記錄模型、算法、數(shù)據(jù)和決定，以便遇到不承認(rèn)算法造成的損害時可以審核這些證據(jù)。
證實和測試原則：執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該用嚴(yán)格的方法來驗證他們的模型并記錄那些方法和作用。特別地，他們應(yīng)該常規(guī)地進行測算，以評價和決定模型是否產(chǎn)生歧視性損害，并鼓勵這些執(zhí)法機構(gòu)公開這種測算的結(jié)果。
(三)規(guī)制算法共謀的具體措施
雖然我們承認(rèn)機器學(xué)習(xí)算法的共謀很難發(fā)現(xiàn)，但以近兩年數(shù)字市場飛快發(fā)展的速度，如果這種特殊的共謀成為現(xiàn)實市場的一部分，在將來期待考慮采取什么樣的規(guī)制措施就顯得尤為重要。以下是我們推薦的幾種規(guī)制措施以及對競爭產(chǎn)生的風(fēng)險。
1、黑匣子補漏器(black box tinkering)
隱蔽的算法逐漸控制我們?nèi)粘Ｐ袨樵絹碓蕉嗟姆矫?，包括管理在線網(wǎng)上行為和執(zhí)行法律權(quán)利，使這些算法受到適當(dāng)?shù)膶彶槭欠浅Ｖ匾?。算法?zhí)行系統(tǒng)的消極透明驅(qū)動的監(jiān)控局限在能審查涉及算法的非透明的實踐行為，但應(yīng)鼓勵公眾積極地從事挑戰(zhàn)未知或者可能偏見的算法規(guī)制系統(tǒng)是競爭主管機關(guān)基本的任務(wù)。
黑匣補漏器是一種反向工程技術(shù);它是利用本領(lǐng)域的知識和觀察，通過嚴(yán)格的檢驗，探明一種系統(tǒng)的特殊性，進而演繹揭露那項系統(tǒng)如何起作用的過程。黑匣補漏法這個先發(fā)制人的方法能使研究者挑戰(zhàn)我們周圍的黑匣系統(tǒng)并暴露黑匣系統(tǒng)的不當(dāng)行為。黑匣子補漏器允許我們在自動化盯準(zhǔn)有問題的內(nèi)容前核查平臺是否考慮公平使用算法。通過制約執(zhí)行算法的隱蔽實踐活動，黑匣子補漏器在加強算法責(zé)任和促進公眾積極參與方面提供重要的便利。
但黑匣子補漏器可能會受到一些挑戰(zhàn)，比如說黑匣子補漏法等于違反不同的反黑客法和計算機侵入法，也許把黑匣子補漏器看作是非法侵入中間商網(wǎng)絡(luò)。立法者應(yīng)該考慮制定黑匣子補漏安全港法律，目的使黑匣子補漏器的研究者免予在研究黑匣子補漏法過程中有意圖的而又最小違反法律的責(zé)任。制定法定的免責(zé)法將極大地促進公眾從事揭露各種算法左右人類行為的隱蔽實踐活動，鼓勵公眾審查及自然影響算法起作用的方式，最終增強算法的責(zé)任。
2、減速法
如果算法的價格調(diào)整的速度和頻度促進共謀，一種破壞性的方法是降低賣家調(diào)整價格的速度或減少賣家調(diào)價的頻率。為了減少數(shù)字市場中的高頻交流，政策制定者可能實行調(diào)整價格的拖延或者要求企業(yè)對新的提價做出最小時間的讓步(Ezrachi and Stuckle，2017)這種措施在奧地利和澳大利亞西部的燃料行業(yè)執(zhí)行，在那里各個賣家限制多于一天一次的彼此的競價能力。為了減少價格變動的數(shù)量，這種機制試圖允許競爭者削減共謀價格并給賣家以打折者的美譽。在連續(xù)地監(jiān)控競爭對手的價格和商業(yè)操控時，定價算法現(xiàn)在在價格變動上將面臨一定時間的耽擱。
在這種情形下，如果耽擱的時間足夠長，默示共謀的異議者從最初的壟斷價格到打折可能會獲利。無怪乎通過破壞性的算法或其他手段，市場上的國家干預(yù)也許會導(dǎo)致次優(yōu)的結(jié)果。例如限制價格變動的速度也許會導(dǎo)致阻止賣家打折的狀態(tài)。另一種選擇是政府允許降價立即執(zhí)行，但強制要求拖延一段時間漲價。
測試定價算法是否像人類一樣會鉆空子是非常有趣的。例如，一個具有支配地位的在任者通過削減價格來懲罰背叛者。背叛者可能不會立即提價，他反而被迫進一步地打折?；谶@樣的考慮，背叛者的算法在打折之前，可能會考慮在任者報復(fù)的可能性、打折的成本(包括損失的成本)、收益(如果競爭者立即與背叛者的低價競賽，背叛者的收益會更少)。政府的定價拖延不是幫助背叛者和消費者，反倒是服務(wù)作為一種對偏離超競爭價格懲罰機制。因為減少了背叛者在可能報復(fù)的環(huán)境里打折的動機，政府定價拖延可能會助長無意的默示共謀。
3、減少對買方優(yōu)勢的透明度
政府能盯住助長默示共謀的公共政策，不需要提高買家的福利。例如在廉價交談中，賣家可以從便宜的信息交流中獲益，而買家不能獲利[15]。超越這個簡單的例子，一個明顯的挑戰(zhàn)是微調(diào)執(zhí)行政策以便在沒有損害競爭過程本身的前提下阻止對共謀平衡負(fù)責(zé)的多種因素。這樣的干預(yù)也許導(dǎo)致了賣方和賣方之間的軍備競賽，賣方可能從資源和技術(shù)中獲益。賣方能憑借高級的算法改變動態(tài)市場，并可能使用人工智能優(yōu)化商業(yè)策略，競爭執(zhí)法者能有效地發(fā)現(xiàn)和盯準(zhǔn)這些策略嗎?
但透明不是消費者和賣方在黑暗中或陽光下的電燈開關(guān)。誠如經(jīng)濟學(xué)文獻所言，重要的不是什么東西被公司直接觀察到，要緊的是公司能從有用的市場數(shù)據(jù)中推算出什么信息。在市場穩(wěn)定時，推算出偏離共謀行為是比較容易的，要求少于市場波動時的市場數(shù)據(jù)。算法共謀孵化器里的測試，能使政府發(fā)現(xiàn)和微調(diào)保持什么樣的秘密信息以便對算法來講很難推斷出競爭者在做什么事情。
在網(wǎng)絡(luò)工業(yè)中，這也許證明是有問題的，因為它可能增加了消費者的成本。因此對于孵化器里的潛在的試驗是定價僅通過不對稱價格比較網(wǎng)站來傳達(在那里消費者能很快地看到競爭者的價格，算法不能捕獲定價信息)，這種方法的風(fēng)險是如果價格對比網(wǎng)站的市場力量增加，對買賣雙方是有害的。為了減少透明度，政策制定者可以實行秘密打折制度或者對網(wǎng)上公布的信息強加限制。但這種政策有可能導(dǎo)致通過減少對消費者有用的信息量或者通過阻止快速調(diào)整價格以有效應(yīng)對供需而限制競爭。
4、增加偏離的可能性
另外的抵制措施可能是通過促進進入、偏離者行為和偏離默示壟斷協(xié)議的可能性來瞄準(zhǔn)市場結(jié)構(gòu)。
首先，我們探索一下通過促進偏離者的進入和減少規(guī)制進入障礙是否能破壞算法共謀的穩(wěn)定性。算法孵化器能檢驗對于特殊的行業(yè)來說，一個企業(yè)的進入是否能足夠破壞默示共謀的穩(wěn)定性，之后還能檢測出可以破壞多長時間。
另一種選擇是在確保消費者有足夠的有用信息(為了限制歧視)促成秘密協(xié)議。這種遠離市場的協(xié)議能使企業(yè)利用和買家直接交流的手段削減市場價格。就像歐盟注意到的，市場需要足夠的透明度允許協(xié)同的企業(yè)最大程度上監(jiān)控其他公司是否偏離共謀價格，然后知道何時采取報復(fù)措施。透明度主要依賴市場交易在特定的市場如何發(fā)生。在評價市場透明度的程度時，關(guān)鍵因素是企業(yè)能從有用的信息中推算出其他公司的行為。執(zhí)行威懾機制的速度與透明度的爭議相關(guān)，如果在一定的耽擱之后僅能觀察到競爭者的行動，那么采取報復(fù)措施也可能延遲，這可能影響到是否能足夠地制止偏離。
算法共謀孵化器本來能檢測出使散戶購買者把他們的訂單匯集成非經(jīng)常、非可預(yù)測大訂單，是否能產(chǎn)生出來自賣家算法的較好價格，結(jié)果卻以巨大的利潤回報給賣家，反而起到偏離共謀體制的目的。
5、算法設(shè)計的規(guī)制
政策制定者自然地能考慮制定限制算法設(shè)計方式的規(guī)則。如阿西莫夫的機器人學(xué)三定律的算法版本。如果我們制定的規(guī)則的目的是防止企業(yè)獨立地促成反競爭的價格，規(guī)制措施可能禁止算法對需要維系默示共謀的特殊情況或市場變化做出反應(yīng)。作為一個例子，算法能設(shè)計出不對價格的近期變化做出反應(yīng)或者忽略其他個別公司的變化，但他們?nèi)耘f能解釋企業(yè)中的平均價格。雖然這種解決方式不限制競爭，但它可能限制企業(yè)研發(fā)革新算法的能力。另外，規(guī)制算法設(shè)計也把監(jiān)督企業(yè)是否有效遵守設(shè)計規(guī)則的重任加在了競爭執(zhí)法機構(gòu)的身上。
數(shù)字經(jīng)濟的近來發(fā)展挑戰(zhàn)了反壟斷立法和執(zhí)法者依據(jù)已經(jīng)確立的方法以達到保護競爭、保障市場信任和促進社會福祉的目的。現(xiàn)在實務(wù)屆激烈討論的最前沿問題是現(xiàn)代化商業(yè)模型中計算機算法普遍化的整合可能產(chǎn)生競爭法不可低估的風(fēng)險。在不忽視自動化系統(tǒng)給我們帶來巨大的便利之處時，應(yīng)該密切關(guān)注算法在動態(tài)市場和動態(tài)競爭中所引發(fā)的默示共謀的不利后果。
基于算法多維度本質(zhì)，反壟斷立法者不能單獨地應(yīng)對如此復(fù)雜的局面，而應(yīng)該和反壟斷執(zhí)法者、消費者保護機構(gòu)、數(shù)據(jù)保護機構(gòu)和在深度學(xué)習(xí)方面配備專家的計算機科學(xué)技術(shù)相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)制者和組織進行密切的溝通和合作。在將來不管采取什么樣的規(guī)制措施，都應(yīng)該深度地評價和謹(jǐn)慎地采納這些規(guī)制措施。
轉(zhuǎn)型的最終目的 -提質(zhì)降本增效
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